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호주제 합헌론의 핵심 근거는 ‘전통’이며, 반대론은 남녀평등 등 헌법 위반이다. ‘전통’은 사회 속에서 재구성되며 과거의 존재성과 함께 현재의 적합성을 충족해야 한다. 현재의 적합성은 헌법 이념과 가치 그리고 인류 보편의 가치 등이 그 척도이다. 호주제는 전통/왜곡인 여부가 아니라 그 전통이 헌법에 의해 뒷받침되는가이다. 그러나 헌법재판소에서는 ‘전통성’에 대한 논의가 생략된 채 전개되어, 호주제가 갖는 역사적 함의—식민지성의 부정—가 사라져 버렸다. 합헌론에서는 역사를 나열하고 있지만 그 의미라든가 식민지기에 강화되고 왜곡된 현상을 제대로 설명하지 않으면서 단순히 합리적 부계혈통주의가 ‘전통’임을 강조하고 있을 뿐, 왜 합리적인지 또 그 전통이 유지되어야 하고 나아가 식민지성을 청산한 방향을 제시하여 설득하지 못하였다. 제도는 시대의 흐름에 따라 바뀌기 마련이다. 외래적 요소가 전통에 충격을 가하여 흔들릴 때에 행위 주체는 그 충격을 흡수하는 행동을 하였다. 행위 주체는 외래의 요소를 일단 학습하고 이를 자기에게 유리하게 모방하며, 나아가 종래의 것은 잊어버리고 외래의 요소를 자기 것으로 체화하여 ‘전통’으로 인식한다. 한국에 호주제의 수용은 이 과정을 잘 드러낸다. 그동안의 연구에서는 동적 과정을 간과한 채 전통인지 여부에 대해서만 논쟁을 펼쳤다. 따라서 역사 속에서 호주제가 형성되고 그것이 강화되는 계기를 규명하는 것이 이제는 사라졌지만, 오랫동안 우리를 지배한 호주제를 제대로 이해하는 길이다. 조선시대에 중요한 재산은 노비와 토지였으며, 확대 재생산이 가능한 노비가 가장 중요하였다. 16세기 말과 17세기 초 일본과 청과의 두 차례의 전란을 거친 후 토지는 황폐해졌고, 노비제도는 붕괴되었다. 신분제의 붕괴로 향촌사회에서 가문의 위상을 유지하기 위해서는 입향조를 현양하는 것이 중요하였으며, 이에 따라 그의 제사를 주재하는 종손의 위상이 강화되었다. 입향조 현양을 위한 제사의 거행, 서원의 설립 등은 경제적인 기반이 없이는 불가능하였다. 이런 상황에서 남녀균분상속은 유지될 수 없었다. 균분상속의 지속은 재산의 영세화와 가문의 사회적 몰락으로 직결되었다. 그 결과 제사는 장자가 단독으로 승계하고 그 대가로 재산을 우월적으로 상속하였다.호주제를 둘러싼 논의의 초점은 두 가지로 집약할 수 있다. 존치를 주장하는 근거는 우리의 전통이며, 사회를 유지하기 위한 근간이라는 점이다. 폐지를 주장하는 근거는 남녀평등의 헌법 이념과 맞지 않으며 현실과 동떨어진 제도라는 점이다. ‘보수 수호파’나 ‘점진적 개혁파’에서 말하는 관습과 호주제는 사실상 조선 말기에 형성되고 식민지기에 조선 고유의 관습으로서 법원으로 인정되고 일본 민법식으로 변용된 것이다. 식민지 지배 과정을 거치면서 호주제는 역사적 전통으로 강력하게 인식되었다. 호주제를 찬성하는 쪽은 물론, 반대하는 쪽에서도 이것이 전통이며, 따라야 할 관습과 규범임을 전적으로 부정하지는 않았다.

서장과 결장 그리고 4부, 총 13개의 글들로 꾸몄다. 제1부 “역사적 연원”에서는 거시적 시야에서 우리의 가계계승―제사승계―법제를 다루었다. 근현대 호주제의 역사성을 이해하기 위한 총론적 글들로, 이를 통해 가계계승법제의 변천과 그 역사적 의의를 파악할 수 있다. 제2부 “가계계승”에서는 변례(變禮)인 양자가 양가와 생가를 함께 계승하는 ‘생양가봉사’와 호주제의 큰 흐름을 살펴보았다. 또 직접 관련이 있는 종중(宗中)의 성격을 분석한 글도 묶었다. 이 글로 현실의 호주제에 주목하기 바란다. 제3부 “제사와 재산의 승계”에서는 제사승계와 관련된 재산분쟁을 검토한 글을 모았다. 이에 대한 많은 논문들이 있지만, 역사적으로 접근한 점에 특장이 있다. 제4부 “여성의 지위”에서는 조선 후기부터 식민지기까지 여성의 호주승계 실상과 식민지의 변천 그리고 배우자의 대습상속(代襲相續)을 다룬 글로 묶었다. 서장에서는 민법의 호주제와 그 연원인 가부장제 그리고 호주제를 역사의 유산으로 보낸 헌법재판소의 결정문을 소개하여 본서의 주제를 간략히 소개하였으며, 결장에서는 호주제의 역사를 부감(俯瞰)하여 전체상을 제시하였다.

서장│호주제의 역사성 1. 호주제, 민법전 그리고 현재 20 2. 접근 시야: 변화 속의 호주제 21제1부│역사적 연원 제1_ 제사승계인 선정법제 Ⅰ. 제사승계의 의의 31 Ⅱ. 중국법 상 제사승계인 32 1. 종법제 / 29 2. 《주자가례》에서의 제사승계인 / 33 3. 중국 법제상의 제사승계인 / 38 Ⅲ. 《경국대전》 체제의 성립 44 1. 고려 말의 상황과 《주자가례》의 수용 / 44 2. 법제의 정비 / 53 Ⅳ. 《속대전》 체제의 성립 61 1. 가묘상속의 정착 / 62 2. 제향자의 확정 / 66 3. 봉사자의 확립 / 70 4. 입후 / 73 5. 친생자의 출생과 파양 / 78 Ⅴ. 사회에 미친 영향 81 제2_ 가계계승법제 Ⅰ. 가계계승의 원형 86 Ⅱ. 입후제의 확립 88 1. 《경국대전》의 가계계승 / 88 2. 입후의 보급과 인식 / 94 Ⅲ. 입후의 사회적 확산 104 1. 다양한 입후의 출현 / 104 2. 입후의 실제와 법제 변화 / 114 Ⅳ. 가계계승의 변화와 역사성 / 117 Ⅴ. 현재에 남긴 잔영 121 제3_ 종법적 제사승계와 가족의 변화 Ⅰ. 가족의 역사성 126 Ⅱ. 《주자가례》의 수용과 가족의 현실 127 Ⅲ. 종법적 제사의 확산 132 1. 《주자가례》의 보급 / 132 2. 제사승계인 / 134 3. 입후 / 139 Ⅳ. 가족의 변화 144 1. 재산상속 / 144 2. 혼인과 문중 / 147 Ⅴ. 역사의 유산 149제2부│가계계승 제4_ 생양가 봉사 관습 Ⅰ. 가계계승의 현실 154 Ⅱ. 조선시대의 생양가봉사 156 1. 수교와 법전 / 156 2. 예서 / 159 3. 실제 사례 / 167 Ⅲ. 근대의 생양가봉사 171 1. 관습 조사 / 171 2. 식민지기 / 177 3. 호적제도의 정비와 관습의 부정 / 181 Ⅳ. 생양가봉사와 재산상속 185 1. 제사의 의미 / 185 2. 재산상속 / 187 Ⅴ. 현재의 문제 189 제5_ 호주제도에 대한 역사적 성찰 Ⅰ. 호적제도와 성姓 194 Ⅱ. 민법의 호주제와 그 변천 196 Ⅲ. 호주제도의 역사성 202 1. 조선시대 / 202 2. 식민지기 / 206 Ⅳ. 민법 제정기의 논의 210 1. 호주제에 대한 논란 / 210 2. 호주제에 대한 김병로의 인식 / 214 Ⅴ. 호주제의 역사성에 대한 인식 218 1. 호주제의 정착 과정 / 218 2. 김병로의 인식체계 / 222 Ⅵ. 전통의 의미 225 제6_ 종중의 성격에 대한 비판적 검토 Ⅰ. 문제의 소재 230 Ⅱ. ‘자연발생적 단체’설의 형성 233 1. 종중의 역사 / 233 2. 종중에 대한 일본의 시각 / 235 Ⅲ. 종중의 역사적 실체 241 1. 종중의 형성의 기제 / 241 2. ‘자연발생적 단체’설의 배경 / 248 Ⅳ. 비판적 검토 251 Ⅴ. 판결의 의의 254제3부│제사와 재산의 승계 제7_ 식민지기 상속관습법의 타당성 257 I. 식민지 상속관습법의 위상 258 Ⅱ. 상속관습법의 정립 과정 262 1. 조선시대의 상속법 / 262 2. 상속관습법의 정립 과정 / 269 Ⅲ. 쟁점에 대한 분석 283 1. 가족인 장남의 상속인 / 283 2. 상속관습법의 형성과 식민지 문제 / 291 Ⅳ. 향후의 과제 295 제8_ 제사용 재산의 귀속주체 Ⅰ. 문제의 소재 300 Ⅱ. 제사승계의 연혁과 제사용 재산의 귀속 302 1. 제사승계의 연혁 / 302 2. 민법 제1008조의3의 연혁 / 305 Ⅲ. 제사용 재산의 성격 309 1. 성격 / 309 2. 귀속 주체 / 311 Ⅳ. 상속과 제사용 재산의 귀속, 제사의 운명 314 1. 대상 판결의 검토 / 314 2. 제사용 재산의 귀속 주체 / 317 Ⅴ. 남은 문제: 묘지 관리 319 제9_ 제사와 재산상속의 법적 문제 Ⅰ. 현행 법제의 변천 324 Ⅱ. 연혁적 고찰 327 Ⅲ. 현행법의 해석 333 1. 일본 민법의 규정 / 333 2. 현행 민법의 해석 / 334 3. 호주제도의 폐지와 제사 주재자의 결정 / 338 Ⅳ. 전망 354 Ⅴ. 제사의 운명 359제4부│여성의 지위 제10_ 식민지기 여성의 호주상속권 Ⅰ. 호주승계의 법제 364 Ⅱ. 조선시대 가계계승에서 여성의 지위 367 1. 제사승계에서 여성 호주 / 370 2. 조선 후기 호적대장 상의 여성 호주 / 373 Ⅲ. 식민지기 여성 호주의 지위 378 1. 관련 법령 / 378 2. 여성 호주의 지위 / 390 3. 여성 호주의 권리 / 399 4. 여성 호주의 혼인 / 405 Ⅳ. 호주제도와 여성의 삶 409 제11_ 배우자의 대습상속권 Ⅰ. 문제의 소재 414 Ⅱ. 대습상속의 성격 419 Ⅲ. 배우자 상속권의 연혁 422 1. 전통법제 / 422 2. 식민지기 / 429 3. 현행 민법 / 432 Ⅳ. 대상 판결의 검토 435 1. 동시사망의 추정 및 상속포기 / 435 2. 공동상속인 전원의 사망 / 437 3. 배우자의 대습상속권과 방계혈족의 상속권 / 440 Ⅴ. 남녀평등과 대습상속 446결장│호주제와 식민지 유산 1. 가족의 역사성 450 2. 조선시대의 가족제도 451 3. 가부장적 가족제도의 형성 454 4. 현대 한국의 가족법 461 5. 식민지 경험의 유산 464참고문헌 / 468찾아보기 / 489

한국고전학연구소 연구총서 05한국 가계계승법제의 역사적 탐구인쇄 | 2019년 09월 20일발행 | 2019년 09월 30일지은이 | 정긍식발행인 | 한명수발행처 | 흐름출판사(www.heureum.com)주소 | 전주시 덕진구 정언신로 50 2F전화 | 063-287-1231전송 | 063-287-1232Ⓒ 2019, 전주대학교 한국고전학연구소ISBN 979-11-5522-197-6 94910 979-11-5522-097-9 (세트)값 38,000원저작권법에 의해 한국 내에서 보호를 받는 저작물이므로무단 전재 및 복제를 금합니다.

정 긍 식(鄭肯植, Jung Geung Sik)서울대학교 법학전문대학원 교수서울대학교 법과대학을 졸업하고 석ㆍ박사 학위를 취득하였다. 모교에서 법과 역사를 아우르는 강의와 연구를 하고 있다. 저서로 『조선의 법치주의 탐구』, 역사학자와 함께한 『소송과 분쟁으로 보는 조선 사회』, 『조선의 일상, 법정에 서다: 조선시대 생활사4』 등이 있으며, 이문건(李文楗, 1494~1567)의 『묵재일기(默齋日記)』 역주의 연구책임자를 맡았다. 공역서로 『잊혀진 법학자 신번: 역주 대전사송유취』 등과 논문으로 「조선민사령과 한국 근대 민사법」, 「중국율령의 수용과 한국 전통사회」 등이 있다. 법학자로서 한국사에 기여하기 위해 연구와 동시에 법전과 법서를 공동 번역하면서 후학들을 가르치고 있다.